72. Questo capitolo discute il terzo elemento costitutivo delle norme CFC, che si concentra sulla definizione di reddito da CFC. Una volta che sia stato determinato che una società estera è una CFC, la domanda successiva è se il reddito prodotto dalla CFC sia un tipo di reddito che solleva preoccupazioni e che dovrebbe essere attribuito agli azionisti o ai soggetti controllanti. Le norme CFC devono quindi definire il reddito attribuibile, che viene anche definito “reddito da CFC”.

4.1 Raccomandazione

73. La presente relazione raccomanda che le norme CFC includano una definizione di reddito che assicuri che le tipologie di reddito che sollevano preoccupazioni di BEPS siano attribuite agli azionisti di controllo nella giurisdizione principale. Allo stesso tempo, questa relazione riconosce la necessità di una certa flessibilità per assicurare che le giurisdizioni possano progettare norme CFC che siano coerenti con i loro sistemi di politica interna. Le giurisdizioni sono libere di adottare le proprie norme per la definizione di reddito da CFC, anche tra le misure indicate nella successiva sezione. È probabile che questa scelta dipenda dal grado di rischio di BEPS affrontato da una giurisdizione.

4.2 Spiegazione

74. Questa sezione fornisce un elenco non esaustivo di approcci che le norme CFC potrebbero utilizzare per attribuire un reddito che solleva preoccupazioni di BEPS, che possono includere, tra le altre cose, redditi prodotti da CFC che detengono partecipazioni in società, redditi prodotti da CFC che forniscono servizi bancari e finanziari, redditi prodotti da CFC che effettuano l’attività di centro di fatturazione in vendita, redditi da attività immateriali (IP o Intellectual Properties), redditi prodotti dalla vendita di beni e servizi digitali e redditi da assicurazioni “captive” e riassicurazioni[1]. Questi approcci potrebbero essere applicati da soli o combinati tra loro. Le norme CFC generalmente includono redditi che sono stati separati dalle sottostanti attività che li hanno generati per ottenere una riduzione delle imposte. Le norme CFC esistenti utilizzano una varietà di fattori per identificare il reddito che solleva queste preoccupazioni. Ad esempio, alcuni si concentrano sulla probabilità che il reddito sia geograficamente mobile; alcuni si concentrano sul fatto che il reddito sia stato prodotto da o con l’assistenza di parti correlate; alcuni si concentrano sulla fonte del reddito; e alcuni si concentrano sul livello di attività presenti nella CFC. A seconda delle priorità politiche, le diverse giurisdizioni si concentrano su diversi fattori utilizzando le norme CFC.

75. Indipendentemente dall’approccio applicato da una giurisdizione, le norme CFC dovrebbero, come minimo, catturare il rendimento di finanziamenti assegnati, in base alle norme sui prezzi di trasferimento, a una società definibile come una “scatola vuota” se tale società soddisfa i requisiti degli elementi costituitivi precedenti (sebbene in base a regimi CFC che si concentrano sull’impedire lo spostamento di redditi dalla giurisdizione principale, la misura dell’inclusione può dipendere dalla quantità di reddito che è stato spostato dalla giurisdizione madre)[2]. Tuttavia, come menzionato nel Capitolo 1, diverse giurisdizioni usano le norme CFC per conseguire diversi risultati politici, ed un approccio che si concentra solo sui rendimenti dei finanziamenti non sarebbe coerente con gli obiettivi politici di tutte le giurisdizioni. Le analisi riportate di seguito forniscono una serie di opzioni che potrebbero essere applicate in modo più ristretto o che potrebbero applicarsi in senso più ampio[3]. Le giurisdizioni potrebbero anche applicare un sistema di inclusione totale, che miri a far sorgere i problemi di BEPS considerando tutti i redditi prodotti da una CFC come redditi da CFC, indipendentemente dalla loro qualificazione. I sistemi di inclusione totale mirano anche a prevenire il differimento della tassazione a lungo termine, che è rilevante nel contesto dei sistemi fiscali basati sul principio di tassazione su base mondiale.

4.2.1 L’Analisi per categorie

76. Le norme CFC esistenti generalmente applicano un’analisi che divide il reddito in categorie e lo attribuisce in modo diverso a seconda di come è qualificato. Le giurisdizioni definiscono le categorie in modo diverso a seconda dei fattori o degli indizi che ritengono più rilevanti: (i) qualificazione legale, (ii) correlazione delle parti e (iii) fonte del reddito. Tuttavia, non tutti i redditi così categorizzati sollevano necessariamente preoccupazioni di BEPS.

4.2.1.1 Classificazione legale

77. Le giurisdizioni generalmente classificano innanzitutto il reddito in base alla sua classificazione legale, concentrandosi su categorie come le seguenti[4]:

  • dividendi;
  • interessi;
  • redditi da assicurazione;
  • canoni e redditi da IP;
  • redditi dalla vendita di beni e servizi.

78. Le giurisdizioni che applicano un approccio per categorie basato sulla classificazione giuridica separano queste categorie di reddito perché hanno maggiori probabilità di essere geograficamente mobili e pertanto suscitano le preoccupazioni che le norme CFC sono destinate a risolvere.

  • Dividendi – La preoccupazione generale alla base del trattamento dei dividendi è che i dividendi potrebbero essere utilizzati per trasferire reddito puramente “passivo” (cioè il reddito che non deriva da alcuna attività sottostante) in una CFC. Tuttavia, il reddito da dividendi in genere non solleva tali preoccupazioni in almeno tre situazioni. In primo luogo, se i dividendi fossero corrisposti a fronte di un reddito attivo di una CFC, tali dividendi potrebbero non generare preoccupazioni di BEPS. In secondo luogo, attualmente molti paesi esentano dalla tassazione in maniera generalizzata i redditi da dividendi, e pertanto non può sorgere alcuna preoccupazione di BEPS dall’esenzione di dividendi percepiti dalla CFC se tali dividendi sarebbero stati esenti da tassazione nella giurisdizione principale se fossero stati prodotti dalla società capogruppo. In terzo luogo, se la CFC fosse attiva nella negoziazione di titoli, i dividendi pagati a tale CFC potrebbero ancora non destare preoccupazioni se fossero collegati a tali attività della CFC.
  • Interessi – La preoccupazione generale alla base del trattamento dei proventi da finanziamento (interessi) è che questo tipo di reddito è altamente mobile e quindi potrebbe essere spostato nella CFC, che potrebbe portare ad un sovraindebitamento della capogruppo ed alla sovracapitalizzazione della CFC. È più probabile che i proventi da finanziamenti aumentino questa preoccupazione nel caso in cui vengano prodotti da parti correlate, quando la CFC è sovracapitalizzata, quando le attività che contribuivano alla produzione di quei redditi da finanziamento erano situate al di fuori della giurisdizione della CFC, o quando il reddito assume la forma di reddito “passivo”. Le norme finalizzate ad attribuire questo reddito dovrebbero considerare che le entità regolamentate sono soggette a capitalizzazione e altri requisiti, quindi qualsiasi regola di sovracapitalizzazione dovrebbe tenere conto di tali requisiti e non dovrebbe attribuire reddito solo perché un’entità è tenuta a mantenere un certo livello di capitale per fini non fiscali.
  • Redditi da assicurazione – La preoccupazione generale che sta alla base del trattamento dei redditi derivanti dall’assicurazione dei rischi è che i profitti possono essere trasferiti dalle giurisdizioni in cui tali rischi sono localizzati a giurisdizioni a tassazione ridotta. Il reddito da assicurazione è più probabile che sollevi queste preoccupazioni nei seguenti tre casi: (i) la CFC è stata sovracapitalizzata rispetto a società comparabili che svolgono attività di assicurazione; (ii) il contraente, il beneficiario o l’ubicazione dei rischi assicurati sono al di fuori della giurisdizione; o (iii) il reddito da assicurazione è stato derivato da contratti o polizze con una parte correlata, in particolare se la parte correlata ha potuto dedurre il pagamento del premio assicurativo dal proprio reddito. Tuttavia, i redditi prodotti da un’entità regolamentata in un gruppo assicurativo non possono sollevare le stesse preoccupazioni perché il contesto normativo stabilisce restrizioni in termini di rischi e capitale[5].
  • Canoni e redditi da IP – La preoccupazione generale alla base del trattamento dei canoni e di altri redditi da IP è che, dal momento che le attività immateriali sono altamente mobili, il reddito da tali attività può essere facilmente trasferito dal luogo in cui il valore di tali attività è stato creato. Il reddito da IP (incluso il reddito derivante dalla vendita di beni e servizi digitali[6]) solleva numerose sfide per le norme CFC:
    • i redditi da IP sono particolarmente facili da manipolare perché possono essere sfruttati e distribuiti in molte forme diverse, ognuna delle quali può avere classificazioni formali diverse in base alle norme CFC dei diversi paesi. Ad esempio, il reddito da IP potrebbe essere incorporato nel reddito derivante dalle vendite e quindi considerato come reddito attivo secondo le norme CFC di alcuni paesi;
    • le immobilizzazioni immateriali sono spesso difficili da valutare perché spesso non ci sono soggetti completamente comparabili e la base di costo di queste attività può essere una misura inesatta del reddito che queste possono generare[7];
    • i redditi prodotti direttamente dall’immobilizzazione immateriale sottostante sono spesso difficili da separare dal reddito prodotto dai beni o servizi associati.

Le norme CFC che utilizzano un’analisi per categorie basata sulla classificazione legale spesso tentano di affrontare le preoccupazioni sollevate dai redditi da IP separando le royalties e considerandole come attribuibili. Date le sfide di cui si è parlato in precedenza, tuttavia, la divisione in base alla classificazione legale da sola non è sufficiente per attribuire tutto il reddito che deriva effettivamente dall’immobilizzazione immateriale e che solleva preoccupazioni di BEPS.

  • Redditi dalla vendita di beni e servizi – I redditi derivanti dalla vendita di beni prodotti nella giurisdizione della CFC o dai servizi forniti nella giurisdizione della CFC, in genere, non sollevano alcuna preoccupazione di BEPS. Tali redditi, tuttavia, sollevano preoccupazioni di BEPS in almeno due contesti: (i) società che fungono da centri di fatturazione; e (ii) redditi da IP. Le società che fungono da centri di fatturazione sollevano dubbi perché generano reddito da vendite di beni e servizi per beni e servizi acquistati da parti correlate e a cui hanno aggiunto poco o nessun valore. Come discusso in precedenza, il reddito da IP che è stato spostato nella CFC e al quale la CFC ha aggiunto poco o nessun valore è comunemente considerato reddito da vendite di beni e servizi e potrebbe nuovamente sfuggire all’inclusione del reddito da CFC. Pertanto, le analisi per categorie basate sulla classificazione legale non possono attribuire un reddito che solleva preoccupazioni di BEPS se escludono tutti i redditi derivanti dalla vendita di beni e di servizi senza tenere conto di queste due situazioni.

4.2.1.2 Correlazione delle parti

79. Alcune giurisdizioni si concentrano sull’entità da cui provengono i redditi piuttosto che sulla (o insieme alla) classificazione legale del reddito. Molte norme CFC esistenti includono il reddito automaticamente acquisito da una parte correlata in base alla considerazione che il reddito, in tale situazione, è più facilmente e più probabile che sia spostato. Alcune giurisdizioni applicano un test delle parti correlate molto ampio che include sia i redditi derivanti dalle vendite a una parte correlata sia i redditi derivanti dalla vendita di un bene originariamente acquistato da una parte correlata. Un’altra versione di tale test relativo alle parti correlate si applicherebbe ai redditi derivanti da beni sviluppati in collaborazione con una parte correlata (ad esempio, la proprietà intellettuale sviluppata con una parte correlata o come parte di un accordo di condivisione dei costi con una parte correlata)[8]. Tutti utilizzano la correlazione delle parti come un indicatore del fatto che il reddito è stato spostato nel CFC, ma differiscono in base a quanto il coinvolgimento di una parte correlata è sufficiente a garantire che il reddito sia attribuito.

4.2.1.3 Fonte del reddito

80. Alcune norme CFC esistenti classificano anche il reddito in base al luogo in cui è stato prodotto. Questo approccio può assumere la forma di una regola “anti erosione della base imponibile” o di una regola basata sul paese della fonte, e il principio sottostante è che il reddito prodotto da attività intraprese nella giurisdizione della CFC è meno probabile che susciti preoccupazioni sul trasferimento degli utili, mentre il reddito prodotto in un’altra giurisdizione è più probabile che sollevi tali preoccupazioni. Le regole “anti erosione della base imponibile” considerano il reddito come reddito da CFC se è stato prodotto da vendite a una parte correlata o non correlata situata nella giurisdizione principale o per servizi forniti o investimenti situati nella giurisdizione principale. In linea con il fatto che le diverse giurisdizioni danno priorità a diversi obiettivi strategici, le giurisdizioni con regole “anti erosione della base imponibile” possono concentrarsi su diversi “tipi” di erosione. Nelle giurisdizioni che si concentrano principalmente sulla prevenzione dell’erosione della base imponibile nella giurisdizione principale, solo il reddito generato in tale ultima giurisdizione sarà classificato come reddito da CFC, sebbene ciò sollevi la questione su come determinare se il reddito è stato spostato dalla giurisdizione principale. Al contrario, nelle giurisdizioni che si concentrano sulla prevenzione sia dell’erosione della base imponibile nella giurisdizione principale che dell’erosione estero su estero, le norme CFC potrebbero considerare qualsiasi reddito generato in una giurisdizione diversa dalla giurisdizione della CFC come reddito da CFC. Questo approccio più ampio sarebbe più difficile da manipolare rispetto a una norme più ristretta focalizzata solo sulla giurisdizione principale, ma potrebbe attribuire anche il reddito effettivamente prodotto dalle attività svolte dalla CFC. Tale situazione potrebbe verificarsi, ad esempio, quando un’impresa estera che in precedenza aveva clienti nella giurisdizione principale è diventata CFC quando è stata acquistata nell’ambito di una fusione o di un’acquisizione. Una regola “anti erosione della base imponibile” ampia potrebbe anche assumere la forma di una regola basata sul paese della fonte, che esclude il reddito altamente mobile dal reddito CFC se è stato prodotto nella giurisdizione della CFC.

4.2.2 Analisi sostanziale

81. Un’analisi sostanziale osserva se la CFC svolge attività sostanziali nel determinare quale reddito è reddito da CFC. Molte norme CFC esistenti applicano un’analisi sostanziale di qualche tipo e molti Stati membri dell’Unione Europea combinano un approccio per categorie con un approccio sostanziale per attività economiche autentiche. L’analisi sostanziale può utilizzare una varietà di indicatori di prossimità per determinare se il reddito della CFC è stato separato dalla sostanziale attività sottostante, inclusi il personale, le sedi, le immobilizzazioni ed i rischi. Indipendentemente da quali indicatori di prossimità si considerino, l’analisi sostanziale generalmente si pone la stessa domanda fondamentale, ovvero se la CFC abbia la capacità di produrre il proprio reddito. Le analisi sostanziali possono essere combinate con l’analisi per categorie o l’analisi dei profitti in eccesso, e la maggior parte delle analisi sostanziali esistenti si applica insieme a norme più automatiche in un contesto coerente. Sebbene tali norme aggiungano complessità alle norme CFC, possono essere maggiormente in grado di identificare e quantificare con precisione il reddito spostato.

82. Un’analisi sostanziale può essere applicata sia come test di soglia sia come analisi proporzionale. Nell’ambito di un test di soglia (c.d. test “all-or-nothing“, “tutto o niente”), una determinata quantità di attività (identificata attraverso uno o più indicatori di prossimità) consentirebbe di escludere tutti i redditi della CFC. Una CFC che non supera tale test dovrebbe includere tutto il suo reddito come reddito da CFC. Secondo un’analisi proporzionale, il reddito prodotto dalla CFC escluderebbe soltanto l’ammontare di reddito proporzionale alla quantità di attività che svolge la CFC. Ad esempio, se la CFC svolgesse il 75% dell’attività che avrebbe dovuto effettivamente essere eseguita per produrre il proprio reddito, allora il 25% del suo reddito sarebbe considerato come reddito da CFC. Ciò potrebbe aumentare la complessità amministrativa ed i costi di conformità delle norme[9], ma dovrebbe impedire che un’impresa localizzi il giusto tipo di reddito e la giusta soglia di attività in una CFC per garantire che i suoi profitti siano esclusi dalle norme CFC della giurisdizione principale. Un ulteriore vantaggio dell’applicazione di un test sostanziale su base proporzionale è che è più probabile che sia conforme al diritto dell’UE perché consentirebbe alle norme CFC di attribuire solo il reddito che non deriva da attività economiche genuine.

83. Come discusso nel Capitolo 1, una delle considerazioni politiche alla base della progettazione delle norme CFC è limitare gli oneri amministrativi e di conformità senza creare opportunità di elusione. Le analisi sostanziali evidenziano questa considerazione poiché esse si basano tipicamente su misure più qualitative rispetto alle analisi per categorie e sono spesso incluse nelle norme CFC perché possono essere più accurate di un approccio puramente automatico. La loro inclusione, tuttavia, potrebbe comportare maggiori oneri amministrativi e di conformità. Questo perché richiedono un’analisi dei fatti e delle circostanze in cui opera la CFC. Tuttavia, l’onere marginale potrebbe essere ridotto poiché questa analisi potrebbe essere simile a quella richiesta ai fini della determinazione dei prezzi di trasferimento. Laddove l’analisi riveli che la CFC ha una sostanza insufficiente, alcuni o tutti i suoi redditi, anche dopo eventuali adeguamenti dei prezzi di trasferimento, possono essere inclusi nel reddito da CFC.

84. Tuttavia, le analisi sostanziali possono essere progettate per rispondere a queste preoccupazioni e per essere applicate in modo più automatico, pur continuando ad aumentare l’accuratezza di analisi puramente obiettive. Una possibile risposta sarebbe quella di utilizzare un’analisi sostanziale solo per alcuni tipi di reddito, in modo che il reddito in altre categorie sia automaticamente incluso o escluso in base alla sua qualificazione. Questo approccio potrebbe, come minimo, non applicare un test sostanziale ai tipi di reddito che le giurisdizioni considerano automaticamente attribuibili a causa della loro mobilità, della correlazione delle parti o della loro fonte. Una seconda risposta sarebbe quella di applicare un’analisi sostanziale come test di soglia anziché come test proporzionale. Una terza risposta sarebbe considerare fattori oggettivi come le spese piuttosto che fattori che sono più difficili da misurare[10].

85. Riconoscendo le preoccupazioni relative alla complessità e alle interazioni con le regole sui prezzi di trasferimento, ci sono molti modi in cui una giurisdizione potrebbe progettare un’analisi sostanziale che sia coerente con i propri obiettivi politici, incluse le opzioni elencate di seguito:

  • un’opzione consisterebbe in un test di soglia che applica un’analisi di fatti e circostanze per determinare se i dipendenti della CFC hanno apportato un contributo sostanziale al reddito prodotto dalla CFC[11]. Questa opzione potrebbe essere progettata per includere alcuni “porti sicuri” (c.d. safe harbour), rapporti o altri test più automatici che determinano se vi è stato un contributo sostanziale;
  • una seconda opzione esaminerebbe tutte le funzioni significative svolte dalle entità all’interno del gruppo per determinare se la CFC è l’entità che più probabilmente possiede particolari immobilizzazioni, o sopporta particolari rischi, come se le entità non fossero correlate[12]. Se si trattasse di un test di soglia, questo considererebbe come reddito da CFC tutti i redditi di una CFC che è scesa al di sotto della soglia delle funzioni significative (o escluderebbe tutti i redditi di una CFC che avesse le funzioni richieste). Se fosse un test proporzionale, considererebbe redditi da CFC solo il reddito che la CFC non avrebbe potuto produrre in base alle effettive funzioni svolte.
  • una terza opzione valuterebbe se la CFC abbia la struttura necessaria e la sede nella giurisdizione della CFC per produrre effettivamente il proprio reddito e se la CFC abbia il numero necessario di dipendenti con le competenze richieste nella giurisdizione della CFC per svolgere la maggior parte delle funzioni significative della CFC[13]. Se applicato come test di soglia, attribuirebbe tutto il reddito di una CFC che non ha il personale e la struttura necessaria (o escluderebbe tutto il reddito di una CFC che ha il personale e la struttura necessaria). Se applicato come test proporzionato, questo considererebbe reddito da CFC la parte di reddito che la CFC non avrebbe potuto produrre in base al personale ed alla struttura di cui dispone.
  • una quarta opzione, che sarebbe una variante della terza opzione e che manterrebbe la coerenza con il lavoro svolto in altre aree del progetto BEPS, userebbe l’approccio del nexus sviluppato nel contesto dell’Azione 5 per garantire che i regimi IP preferenziali richiedano attività consistenti[14]. Le norme CFC potrebbero includere una versione dell’approccio del nexus come analisi sostanziale, in base alla quale i redditi prodotti dalla CFC che soddisfano i requisiti dell’approccio del nexus non sarebbero inclusi nel reddito da CFC, mentre tutti gli altri redditi da IP come definiti dall’approccio del nexus sarebbe considerato come reddito da CFC. In base a questa versione dell’approccio del nexus, tutti i redditi da IP derivanti da immobilizzazioni immateriali qualificate sarebbero attribuite a meno che il contribuente non fosse in grado di dimostrare che tale reddito sarebbe idoneo a beneficiare di un regime IP compatibile con il nexus nella giurisdizione della CFC. Se la giurisdizione della CFC non prevede un regime IP compatibile con il nexus, questo potrebbe applicarsi a tutti i redditi derivanti da un’immobilizzazione immateriale qualificata che è stato acquisito da o sviluppato con una parte correlata e tutti i redditi sarebbero attribuiti a meno che il contribuente non potesse dimostrare che si qualificherebbe per i benefici secondo i termini dell’approccio del nexus stesso. Poiché questa opzione si applicherebbe solo ai redditi derivanti da immobilizzazioni immateriali qualificate, potrebbe essere necessario combinarla con un’altra analisi sostanziale per altri tipi di reddito (compresi altri redditi da IP).

86. Le analisi sostanziali, in genere, aumentano l’accuratezza delle norme CFC, ma questa maggiore accuratezza deve essere soppesata rispetto alla maggiore complessità e ai costi di analisi sostanziali più complesse. A seconda dei loro obiettivi politici, alcune giurisdizioni possono dare priorità all’accuratezza rispetto alla semplicità, ma altre possono progettare le proprie regole per rendere la loro analisi delle sostanze più automatica e meno complessa.

4.2.3 Analisi dei profitti in eccesso

87. Un altro approccio per la definizione del reddito è un’analisi dei “profitti in eccesso”, che non è una caratteristica di alcuna norma CFC esistente. Questa norma caratterizzerebbe un reddito superiore a un “rendimento normale” derivato in giurisdizioni a bassa tassazione come reddito da CFC. Tale approccio potrebbe, ad esempio, essere rilevante nel contesto del reddito da IP, in quanto generalmente i contribuenti non possono aspettarsi di ottenere un profitto superiore al rendimento normale semplicemente acquistando, vendendo e fornendo servizi o produzione, a meno che tali attività implichino l’uso dell’immobilizzazione immateriale. In alcune situazioni, le attività immateriali e le operazioni di trasferimento del rischio tra parti correlate potrebbero essere soggette a sistematici errori di valutazione dei prezzi, comportando un profitto superiore a rendimenti normali che non si verificherebbero se le stesse transazioni fossero effettuate con parti indipendenti. Ciò dovrebbe significare che l’approccio dei profitti in eccesso tenderà ad applicarsi ai redditi da attività immateriali e ai trasferimenti di rischi.

88. A seconda dei loro obiettivi politici, le giurisdizioni potrebbero includere uno specifico criterio di ingresso in modo tale che l’approccio dei profitti in eccesso si applichi solo in situazioni in cui la CFC abbia fatto uso di beni immateriali acquisiti o sviluppati da o con l’assistenza di una parte correlata, il che significa che questo approccio potrebbe essere combinato con l’analisi per categorie. In alternativa, questo approccio potrebbe essere combinato con un test negativo in base alla quale l’approccio dei profitti in eccesso si applicherebbe a tutti le CFC a meno che queste non dimostrassero di non utilizzare alcun bene immateriale acquisito da o sviluppato da o con l’assistenza di una parte correlata[15]. Le giurisdizioni con diversi obiettivi strategici potrebbero, tuttavia, non applicare criteri di ingresso o uscita e potrebbero invece applicare l’analisi degli utili in eccesso a tutti i redditi derivati dalle CFC.

89. L’analisi degli utili in eccesso proposta calcola il rendimento normale e quindi sottrae questo rendimento normale dal reddito generato dalla CFC. La differenza è l’utile in eccesso, che viene considerato come reddito da CFC. Il rendimento normale indica il rendimento che un investitore normale si aspetterebbe di ottenere rispetto a un investimento azionario. Questo rendimento normale potrebbe essere calcolato utilizzando la seguente formula:

Rendimento normale = (Tasso di rendimento) x (Capitale ammissibile)

90. Questa formula richiede una determinazione, in primo luogo, di quale tasso di rendimento utilizzare e, in secondo luogo, di come calcolare il capitale ammissibile.

  • Tasso di rendimento – In termini di tasso di rendimento, è improbabile che i normali investitori accettino un tasso di rendimento privo di rischio per quanto riguarda un investimento con un flusso di reddito incerto. Il normale tasso di rendimento rispetto a un investimento azionario dovrebbe pertanto essere un tasso di rendimento inclusivo al rischio equivalente al tasso di rendimento privo di rischio più uno spread che rifletta il rischio associato a un investimento azionario, sebbene alcune giurisdizioni possano utilizzare il tasso di rendimento privo di rischio in base ai loro obiettivi politici. Gli studi economici stimano spesso il tasso inclusivo del rischio tra circa l’8% e il 10%, anche se questo varia in base all’attività svolta, all’indebitamento e alla giurisdizione[16].
  • Capitale ammissibile – Poiché l’approccio basato sui profitti in eccesso è destinato a fornire un’esenzione per i normali rendimenti da immobilizzazioni utilizzate in relazione alle effettive funzioni svolte in una giurisdizione a bassa tassazione, solo il capitale investito nelle immobilizzazioni utilizzate nella conduzione attiva di un’attività commerciale, comprese le immobilizzazioni immateriali, dovrebbe essere considerato ammissibile. Poiché il reddito soggetto a tassazione in base ad altre norme CFC nella giurisdizione principale non sarebbe incluso nel reddito totale, le giurisdizioni potrebbero escludere dal capitale ammissibile qualsiasi frazione di capitale investito in attività produttrici di reddito soggetto a tassazione in base ad altre norme CFC nella giurisdizione principale[17].

91. Il rendimento normale sarebbe quindi sottratto da tutti i redditi derivati dalla CFC che non sono soggetti a tassazione in base ad altre norme CFC nella giurisdizione principale. L’eccesso di profitto sarebbe incluso nel reddito da CFC.

92. Per un esempio di come funzionerebbe l’analisi dei profitti in eccesso, si immagini che BCo, situata nel paese B, sia una società interamente controllata dalla capogruppo ACo, che ha sede nel paese A. La BCo usa i suoi impianti di produzione nel paese B per produrre e distribuire il prodotto B, che utilizza immobilizzazioni immateriali acquisite dalla capogruppo ACo. Nell’anno 1, BCo spende 600.000 per acquistare i diritti sulle immobilizzazioni immateriali sviluppate dalla capogruppo ACo, e investe un totale di 500.000 nei suoi impianti di produzione. Ai fini contabili, l’acquisizione delle immobilizzazioni immateriali e l’investimento in impianti di produzione determinano attività in bilancio con un valore pari ai costi di acquisizione. Sia le immobilizzaizoni immateriali che le strutture produttive sono utilizzate nelle attività di produzione e distribuzione del prodotto B di BCo. Nell’anno 2, BCo generaun utile di 700.000 dalle vendite del prodotto B[18]. Per determinare se BCo ha redditi attribuibili, l’analisi degli utili in eccesso calcolerebbe i rendimenti normali utilizzando la seguente formula:

Rendimento normale = (Tasso di rendimento) x (Capitale ammissibile)

93. Se il tasso di rendimento dell’approccio dei profitti in eccesso fosse stato fissato al 10%, allora tale formula dimostrerebbe che il rendimento normale era di 110.000 all’anno (questo perché 10%*(600.000+500.000)=110.000) I rendimenti in eccesso sarebbero quindi calcolati sottraendo 110.000 dagli utili di BCo. I rendimenti in eccesso di BCo per l’anno 2 sarebbero quindi 590.000, e tutto questo il reddito sarebbe considerato come reddito attribuibile.

94. Un approccio basato sugli utili in eccesso non si baserebbe su una classificazione formale per determinare se il reddito debba essere incluso, non sarebbe necessario prendere in considerazione dove o da chi, o quali attività hanno generato il reddito, e non dovrebbe condurre ad un reddito che sollevi preoccupazioni di BEPS. Tuttavia, la natura automatica di questo approccio deve essere soppesata con l’accuratezza nella determinazione di quale sia il reddito spostato e con le difficoltà con la quantificazione del rendimento normale. A seconda degli obiettivi politici, alcuni paesi che attribuiscono priorità alla precisione rispetto ad una regola automatica ritengono che l’approccio dei profitti in eccesso debba essere combinato con un’esenzione obbligatoria basata sull’analisi sostanziale. Altri paesi possono considerare che l’esenzione di un rendimento normale sul capitale ammissibile sia un metodo efficace per identificare il reddito da CFC. A causa di queste differenze di vedute, non vi è consenso sul fatto che l’approccio basato sui profitti in eccesso debba essere combinato con un’esenzione obbligatoria basata sull’analisi sostanziale.

4.2.4 Approcci transazionali e per entità

95. Indipendentemente dal tipo di analisi usata per definire il reddito da CFC, le giurisdizioni devono determinare se applicare questa analisi su una a livello di entità o a livello di transazione, che attribuirebbe flussi di reddito individuali per entità o per transazione. Secondo il metodo basata sull’entità, un’entità che non deriva un determinato ammontare o percentuale di reddito attribuibile, o un’entità che svolge un determinato livello di attività si troverà a non avere alcun reddito attribuibile, anche se alcuni dei suoi redditi potrebbero avere la natura di redditi attribuibili. Nell’ambito dell’approccio transazionale, al contrario, viene valutato il carattere di ciascun flusso di reddito per determinare se tale flusso di reddito è attribuibile. La differenza tra i due approcci è che, secondo l’approccio per entità, saranno inclusi tutti i redditi o nessuno dei redditi a seconda che la maggior parte di essi rientri nella definizione di reddito da CFC. Secondo l’approccio transazionale, alcuni redditi potrebbero ancora essere inclusi anche se la maggior parte di essi non rientri nella definizione di reddito da CFC e, al contrario, alcuni redditi potrebbero essere esclusi anche se la maggior parte di essi rientri in questa definizione.

96. L’approccio basato sull’entità può ridurre gli oneri amministrativi in determinate situazioni perché, una volta che le amministrazioni fiscali hanno determinato che un certo ammontare di reddito derivato da un’entità è attribuibile o che l’entità svolge un determinato livello di attività, le norme CFC sono applicabili o meno, e non è necessario intraprendere ulteriori analisi. L’approccio per entità potrebbe anche ridurre i costi di conformità dei contribuenti e aumentare la certezza in quanto i contribuenti sanno che saranno soggetti a tassazione del reddito da CFC solo se una parte significativa del loro reddito rientra nella definizione di reddito attribuibile. L’approccio per entità riduce quindi le possibilità che un contribuente sia soggetto alle norme CFC se il reddito da CFC costituisce solo una piccola parte del suo reddito complessivo. Tuttavia, lo svantaggio principale dell’approccio per entità è che, sottoponendo tutti i redditi o nessuno dei redditi di un’entità alle norme CFC, è sia eccessivamente inclusivo che esclusivo. Un’entità che deriva abbastanza reddito da CFC avrà tutti i suoi redditi attribuiti (incluso il reddito che altrimenti non sarebbe attribuibile), mentre un’entità con un reddito che sarebbe altrimenti incluso potrebbe essere in grado di sottrarsi alle norme CFC confondendo quel reddito con un reddito che è non soggetto alle norme CFC. Ad esempio, un’entità che svolge principalmente attività che generano reddito attivo può essere in grado di mascherare una grande quantità di reddito passivo soggetto alle norme CFC. Inoltre, l’approccio per entità non riduce significativamente gli oneri amministrativi, poiché tale approccio richiede ancora ai contribuenti di determinare se i singoli flussi di reddito sono attribuibili o meno, ma potrebbero non essere obbligati a fare questa determinazione per tutti i flussi di reddito una volta che hanno determinato se sono al di sopra o al di sotto della soglia definita dall’approccio per entità.

97. L’approccio transazionale può aumentare gli oneri amministrativi e i costi di conformità se paragonati all’approccio per entità e può richiedere alle amministrazioni fiscali di prendere in considerazione un numero maggiore di società in base alle loro norme CFC, a seconda di come sono progettati gli altri elementi di tali norme. Ad esempio, se le norme CFC fissano una soglia troppo elevata per considerare se una CFC è soggetta ad una bassa tassazione e si applica un’analisi sostanziale proporzionale, potrebbero sottoporre un numero elevato di società all’ambito di applicazione delle norme CFC e questo approccio può essere ulteriormente aggravato se applicano anche norme CFC su base transazionale. Nonostante questi svantaggi, l’approccio transazionale è generalmente più accurato nell’attribuire il reddito. Poiché un approccio transazionale richiede la considerazione di ciascun flusso di reddito per determinare se rientri nella definizione di reddito da CFC, è in grado di catturare più efficacemente determinati tipi di reddito rispetto all’approccio per entità. È anche possibile attribuire solo il reddito che solleva problemi di BEPS, e questa maggiore proporzionalità suggerisce che l’approccio transazionale potrebbe essere più coerente con entrambi gli obiettivi dell’Azione 3 e della legislazione dell’UE[19]. Gli approcci transazionali possono, tuttavia, richiedere una soglia per garantire che le imprese attive che detengono un’eccedenza di cassa non debbano considerare il reddito derivante da tale eccedenza di cassa come reddito da CFC. Questa soglia potrebbe essere una soglia de minimis di tipo “bright-line”[20]. In Australia, ad esempio, nessuna dei redditi di una CFC è attribuito se non più del 5% del suo reddito è un reddito passivo. In alternativa, le norme CFC potrebbero richiedere un’analisi funzionale per determinare la quantità di reddito altrimenti attribuibile effettivamente detenuta come eccedenza di cassa. Il primo tipo di soglia ridurrebbe gli oneri amministrativi e i costi di conformità, ma potrebbe non essere accurato in tutte le situazioni, mentre il secondo tipo di soglia sarebbe più accurato ma aumenterebbe gli oneri amministrativi e i costi di conformità[21].

[1] Alcuni di questi tipi di reddito sono discussi in maggiore dettaglio nel paragrafo 78.

[2] Si veda 2015 Report on Action 8-10: Aligning Transfer Pricing Outcomes With Value Creation (OECD, 2015) che assegna un rendimento finanziario ad un’entità che non ha la capacità di controllare i rischi.

[3] Si noti che non tutte queste analisi catturano automaticamente il rendimento di un finanziamento assegnato ad una “scatola vuota”, ma potrebbero essere tutte progettate per farlo. L’analisi per categorie, ad esempio, potrebbe essere concepita per includere tale rendimento in una categoria che è automaticamente attribuita, indipendentemente dalla classificazione legale del rendimento del finanziamento.

[4] Le giurisdizioni potrebbero includere anche altre categorie di reddito, come gli affitti o le locazioni finanziarie.

[5] Ad esempio, le norme CFC che attribuiscono il reddito assicurativo potrebbero escludere il reddito prodotto da attività di riassicurazione che soddisfano tutte o la maggior parte dei seguenti requisiti:

  • il contratto di riassicurazione è valutato a condizioni di mercato;
  • vi è una diversificazione e un raggruppamento dei rischi nel riassicuratore;
  • la posizione del capitale economico del gruppo è migliorata grazie alla diversificazione e pertanto c’è stato un impatto economico reale per il gruppo nel suo insieme;
  • sia l’assicuratore che il riassicuratore sono entità regolamentate con regimi normativi e autorità di regolamentazione ampiamente simili che richiedono la prova del trasferimento del rischio e adeguati livelli di capitale;
  • l’assicurazione originale comporta rischi di parti terzi esterne gruppo;
  • la CFC ha le competenze e l’esperienza necessarie, inclusi i dipendenti o una società di servizi collegata con esperienza di underwriting senior;
  • la CFC ha la reale possibilità di subire perdite.

[6] L’economia digitale non può essere generalmente definita separatamente dall’economia reale, ma il valore dei beni e dei servizi digitali è tipicamente dovuto alla proprietà intellettuale. Nel contesto sia del generale reddito da IP sia dei redditi derivanti dalla vendita di beni e servizi digitali, non sempre esiste un’attività immateriale identificabile, ma il reddito prodotto in entrambi i contesti è tipicamente dovuto ad un’attività immateriale di qualche tipo. I redditi derivanti dalla vendita di beni e servizi digitali non sono quindi considerati, in questa relazione, una categoria separata di reddito, ma piuttosto un sottoinsieme dei redditi da IP.

[7] Si veda il Public Discussion Draft on BEPS Action Item 8: Hard-to-Value Intangibles (OECD, 4 giugno 2015), disponibile su http://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/discussiondraft-beps-action-8-hard-to-value-intangibles.pdf. Al paragrafo 9, la bozza di discussione definisce i beni immateriali difficili da valutare in moda da includere “i beni immateriali o diritti in beni immateriali per i quali, al momento del loro trasferimento in una transazione tra imprese associate, (i) non esistono comparabili sufficientemente attendibili; e (ii) vi è una mancanza di proiezioni attendibili dei flussi di cassa futuri o del reddito che si prevede deriveranno dai cinque intangibili trasferiti, o le ipotesi utilizzate nella valutazione dell’intangibile sono altamente incerte.”

[8] Tale regola è stata proposta dall’amministrazione statunitense come parte della sua definizione di reddito digitale delle società estere nel 2015.

[9] Come discusso di seguito, un’analisi sostanziale e proporzionale che considera fattori più automatici, come le spese, potrebbe non sollevare questi stessi problemi amministrativi e di conformità. Altri approcci automaticamente proporzionati, tuttavia, stanno esaminando indicatori di prossimità per attività sostanziali, quindi potrebbero non essere sempre accurati nella loro attribuzione.

[10] Questi possibili approcci, specialmente il primo ed il secondo, possono essere meno appropriati per gli Stati membri dell’Unione Europea.

[11] Un esempio di questa prima opzione sono le norme CFC statunitensi. Nell’ambito del test sostanziale di contribuzione che si applica al reddito da vendite prodotto da una CFC, il reddito derivante dalla vendita di beni di proprietà che sarebbero normalmente considerati come attribuibili non saranno attribuibili se “i fatti e le circostanze dimostrano che la società controllata estera dà un contributo sostanziale, attraverso le attività dei suoi dipendenti, alla fabbricazione, produzione o costruzione dei beni di proprietà venduti” [26 CFR 1.954-3 (a) (4) (iv) (a)]. Il test fornisce quindi un elenco di sette attività che potrebbero indicare che la CFC ha dato un contributo sostanziale, il che essenzialmente valuta se la CFC è stata impegnata nella creazione di valore reale. Queste attività comprendono (1) la supervisione e la direzione delle attività o dei processi in base ai quali i beni di proprietà sono fabbricati, prodotti o costruiti; (2) le attività considerate per determinare se i prodotti sono stati sostanzialmente trasformati o se l’assemblaggio o la conversione di componenti in un prodotto finale sono di natura sostanziale e generalmente considerati come la fabbricazione, la produzione o la costruzione di un bene; (3) la selezione dei materiali, dei fornitori o il controllo delle materie prime, del work-in-process o dei prodotti finiti; (4) la gestione dei costi o delle capacità di produzione (ad esempio, la gestione del rischio di perdite, riduzione dei costi o iniziative di efficienza associate al processo di produzione, pianificazione della domanda, pianificazione della produzione o copertura dei costi delle materie prime); (5) il controllo della logistica relativa alla produzione; (6) il controllo di qualità (ad esempio, test su campioni o definizione di standard di controllo di qualità); e (7) lo sviluppare o dirigere lo sviluppo di specifiche di disegni e progettazione del prodotto, nonché di segreti commerciali, tecnologia o altra proprietà intellettuale allo scopo di fabbricare, produrre o costruire i beni di proprietà [26 CFR 1.954-3 (a) (4) (iv) (b)]. La legislazione fornisce quindi esempi per illustrare come si applicherebbero questi test di fatti e circostanze.

[12] Un esempio della seconda opzione si trova nelle norme CFC del Regno Unito, che ha utilizzato i concetti e le linee guida elaborate dall’OCSE per l’articolo 7 del Modello di Convenzione Fiscale, per identificare le persone con funzioni significative del gruppo associate a ciascuna immobilizzazione, in modo tale da determinare se la CFC svolge quelle funzioni.

[13] Un esempio della terza opzione è il test sull’imprenditoria straniera sudafricano. In base a questo test, il reddito di una CFC non è attribuibile se è prodotto da una società straniera (c.d. FBE, “Foreign Business Establishment”) che opera in condizioni di mercato. Le FBE sono luoghi di attività con una struttura fisica che viene utilizzata (o continuerà ad essere utilizzata) per almeno un anno. Questi luoghi di attività devono essere dove si svolge l’attività della CFC e devono essere adeguatamente attrezzati e dotati di personale dirigente e operativo che fornisa servizi allo scopo di svolgere le attività principali della CFC.

[14] L’approccio del nexus applica un’analisi proporzionale al reddito, in base al quale la percentuale di reddito che può beneficiare di un regime IP preferenziale è la stessa proporzione tra le spese ammissibili (es. spese sostenute per Ricerca e Sviluppo (R&S) intraprese dalla CFC o da parti indipendenti) e spese generali (es. spese ammissibili più spese di acquisizione e spese sostenute per attività di R&S svolte da parti correlate). In base all’approccio del nexus, le spese di R&S sono utilizzate come indicatore di prossimità per attività sostanziali e forniscono un modo più automatico per determinare se la CFC ha il personale necessario per produrre il reddito da IP stesso.

[15] Se una di queste regole fosse inclusa, un bene immateriale dovrebbe essere definito in senso ampio per indicare qualcosa che non è un’attività materiale o un’attività finanziaria, che può essere posseduta o controllata per essere utilizzata in attività commerciali e che aumenta il valore ricevuto dalla società, oltre i normali rendimenti. Secondo questa definizione, i beni immateriali dovrebbero includere beni immateriali che non sono protetti legalmente, come segreti commerciali, know-how, elenchi di clienti, sistemi di gestione, reti, dati, avviamento e altri elementi simili. Questo approccio potrebbe essere combinato con una regola del paese della fonte, che consentirebbe di escludere dal calcolo gli utili in eccesso derivati dal mercato della giurisdizione della CFC (ad esempio, dai clienti nella giurisdizione della CFC o per i servizi forniti nella giurisdizione della CFC).

[16] Il tasso di rendimento privo di rischio varia da paese a paese e generalmente può essere calcolato facendo riferimento a una media pluriennale del tasso di rendimento dei titoli di stato. Sebbene a prima vista possa sembrare ragionevole utilizzare il tasso di rendimento privo di rischio nella giurisdizione della CFC, il principio alla base delle norme CFC è che la società madre ha l’influenza per determinare la localizzazione della CFC (e se il reddito viene trasferito ad essa). È quindi probabile che la società madre effettui le proprie decisioni di investimento in base al tasso di rendimento nella giurisdizione principale. Il tasso di rendimento privo di rischio utilizzato per calcolare il tasso di rendimento inclusivo del rischio potrebbe quindi essere basato su quello della giurisdizione principale. Lo spread azionario rappresenta il rendimento atteso aggiuntivo richiesto da un investitore per compensare l’incertezza del rendimento di un particolare investimento. Le analisi economiche non hanno determinato in modo definitivo quale potrebbe essere un appropriato spread azionario, ma varia a seconda del settore economico e dipende dall’indebitamento della società, e viene spesso calcolato tra il 3% e il 7%.

[17] In termini di come calcolare il capitale investita in queste attività, un’opzione potrebbe essere quella di utilizzare il valore contabile delle immobilizzazioni ammissibili al netto delle passività assegnate al capitale ammissibile. Il valore contabile può talvolta essere una misura più accurata rispetto ai valori storici, ma in altri casi, le attività vengono considerate spesate come spese di esercizio e quindi non vengono riconosciute nel bilancio. Un’altra opzione sarebbe quella di utilizzare per la valutazione il valore riconosciuto ai fini fiscali, come determinato dalle norme della giurisdizione principale. Le passività dovrebbero essere ridistribuite, molto probabilmente in base ai relativi valori patrimoniali o in base ai redditi prodotti, potenzialmente con la capacità di tracciare le passività associate a debiti non ricorrenti.

[18] Per semplicità di calcolo, questo esempio presuppone che non vi siano passività ripartite tra le strutture produttive.

[19] Sebbene la Corte di Giustizia Europea (CGE) non abbia ancora preso in considerazione le attività economiche effettive in base alle singole transazioni, sembra che le norme in materia di CFC che attribuiscono il reddito su base transazionale sarebbero incentrate più strettamente sul reddito che solleva preoccupazioni e, quindi, potrebbero essere più coerenti con il diritto dell’UE.

[20] Il concetto di “bright-line” appare per la prima volta in un caso statunitense negli anni novanta (DHL Corporation and Subsidiaries v. Commissioner of Internal Revenue) e viene oggi ripetutamente utilizzato dalle autorità fiscali indiane (si veda per esempio il recente, e molto pubblicizzato, caso Maruti Suzuki India). L’idea sottostante è che un distributore indipendente non sosterrebbe spese di marketing e promozionali che eccedano una certa soglia perché comunque non ne trarrebbe un beneficio addizionale; tali spese vengono spesso denominate “AMP expenses” (advertising, marketing and promotional expenses). La “Bright Line” sarebbe, quindi, rappresentata dal livello medio di spese AMP in percentuale del fatturato di distributori indipendenti comparabili. La parte di tali spese eccedenti la Bright Line potrebbe quindi essere considerata indeducibile in capo alla controllata perché non inerente, oppure potrebbe essere considerata come generatrice di “marketing intangibles” di cui la controllata acquisirebbe quindi la proprietà economica (pur non detenendoli formalmente). Il concetto viene evocato dalle stesse Linee Guida OCSE nell’ambito del Capitolo VI: “In some cases, a distributor may bear extraordinary marketing expenditures beyond what an independent distributor with similar rights might incur for the benefit of its own distribution activities. An independent distributor in such a case might obtain an additional return from the owner of the trademark, perhaps through a decrease in the purchase price of the product or a reduction in royalty rate”.

[21] Alcune giurisdizioni combinano questi due approcci in un approccio ibrido e in primo luogo determinano se un’entità ha una quantità sufficiente di reddito attribuibile da considerare come reddito da CFC prima di valutare se attribuire specifici elementi di reddito. Le norme CFC del Giappone forniscono un esempio di tale approccio ibrido, in base al quale alcune entità sono escluse dall’applicazione di norma CFC a causa del tipo di reddito e del livello di attività, ma alcuni flussi di reddito derivati da tali entità potrebbero ancora essere soggetti all’applicazione di norme CFC. Poiché questo approccio considera, in ultima analisi, diversi flussi di reddito anziché semplicemente attribuire tutto il reddito di un’entità, è essenzialmente una versione dell’approccio transazionale.

Bibliografia

OECD (2015), Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation, Actions 8-10 – 2015 Final Reports, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/9789264241244-en.