Capitolo 2 – Regola dei disallineamenti delle Stabili Organizzazioni beneficiarie

1. Diniego della deduzione per disallineamenti di stabili organizzazioni beneficiarie La giurisdizione del pagatore dovrebbe negare la deduzione per un pagamento che dia origine ad un risultato di D/NI nella misura in cui il disallineamento è il risultato di: differenze nell’assegnazione dei pagamenti tra la giurisdizione di residenza e la giurisdizione di stabilimento o tra due giurisdizioni di stabilimento; o il fatto che il pagamento è stato fatto ad una stabile organizzazione trascurata. 2. Stabile organizzazione trascurata Una stabile organizzazione trascurata è una stabile organizzazione che è considerata imponibile ai sensi delle leggi della giurisdizione di residenza (e quindi può beneficiare di una esenzione dal reddito) ma non è considerata imponibile ai sensi delle leggi della giurisdizione di stabilimento. 3. Campo di applicazione La presente raccomandazione si applica solo ai pagamenti effettuati nell’ambito di un accordo strutturato o tra membri di un gruppo di controllo.

Panoramica

41. Un pagamento deducibile effettuato ad una succursale darà luogo ad un risultato di D/NI se tale pagamento non è incluso nel reddito ordinario nella giurisdizione di residenza o nella giurisdizione di stabilimento. La regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie neutralizza questi tipi di disallineamenti laddove risulta che entrambe le giurisdizioni considerano il pagamento come assegnato ad un contribuente nell’altra giurisdizione.

42. La Raccomandazione 2 riguarda specificamente i due tipi di disallineamenti delle SO beneficiarie identificati nell’introduzione:

1. pagamenti trasparenti alle SO in cui si verifica un disallineamento non a causa di un conflitto nella caratterizzazione della SO, ma piuttosto a causa della differenza tra le leggi di due giurisdizioni in merito all’attribuzione dei pagamenti alla SO;
2. strutture di SO trascurate, in cui il disallineamento deriva dal fatto che un pagamento deducibile ricevuto da un contribuente è considerato, secondo le leggi della giurisdizione di residenza, come fatto ad una SO estera (e quindi ammissibile per una esenzione dal reddito) mentre la giurisdizione di stabilimento non riconosce l’esistenza della SO e pertanto non sottopone il pagamento a tassazione.

43. Il meccanismo ed i risultati fiscali conseguenti all’uso di una struttura di SO trascurata e di pagamenti trasparenti alle SO sono simili all’uso di un ibrido inverso (discusso nel capitolo 4 della relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015)) in quanto in entrambi i casi le giurisdizioni del beneficiario esentano o escludono un pagamento dal reddito sulla base del fatto che il pagamento deve essere considerato come ricevuto (e quindi correttamente soggetto a imposta) nell’altra giurisdizione. La regola dei disallineamento delle SO beneficiarie di cui al presente capitolo allinea il trattamento dei pagamenti trasparenti alle SO e le strutture di SO trascurate ai risultati previsti dalla regola degli ibridi inversi, negando la deduzione per tali pagamenti nella misura in cui l’assegnazione dei pagamenti tra le due giurisdizioni causa un disallineamento nei risultati fiscali.

Raccomandazione 2.1 – Diniego della deduzione per disallineamenti di stabili organizzazioni beneficiarie

Pagamento

44. La definizione di pagamento di cui alla Raccomandazione 2.1 della presente relazione ha lo stesso significato di quella contenuta nella relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015). Comprende quindi una vasta gamma di spese correnti come rendite, canoni, interessi, pagamenti per servizi e altri pagamenti che possono essere compensati a fronte del reddito ordinario secondo le leggi della giurisdizione del pagatore. Il termine non si riferirà, in genere, al costo dell’acquisizione di un’attività patrimoniale e non dovrebbe essere esteso ad una deduzione per ammortamenti o svalutazioni.

Risultato di D/NI

La regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie si applica in qualsiasi giurisdizione in cui il pagamento è deducibile

45. La definizione di deduzione stabilita nella Raccomandazione 2.1 della presente relazione ha lo stesso significato di quello indicato nella relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015). Un pagamento è deducibile nella misura in cui una giurisdizione consente al contribuente di compensare la spesa a fronte del proprio reddito ordinario. La definizione contenuta nella relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015) si concentra sull’eventualità che un pagamento rientri nella categoria di un elemento “deducibile” ai sensi delle leggi della relativa giurisdizione in modo che i dettagli specifici del calcolo del reddito netto del contribuente non incidano generalmente sulla questione se un pagamento sia considerato “deducibile” ai fini fiscali.

46. Un pagamento può essere considerato come effettuato da più di una giurisdizione nei casi in cui il pagamento è effettuato attraverso una struttura trasparente come una SO o un’entità ibrida. In questi casi, la questione se il pagamento dia luogo ad un risultato di D/NI ai sensi delle leggi della giurisdizione che applica la regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie non è influenzata dal fatto che il pagamento possa essere deducibile anche secondo le leggi di un’altra giurisdizione. Questo principio è identico a quello illustrato nell’Esempio 4.4 della Relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015) in cui un’entità ibrida effettua un pagamento ad un ibrido inverso. In questo caso l’esempio conclude che la regola di disallineamento da ibridi di cui alla Raccomandazione 4 della relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015) dovrebbe essere applicata sia nella giurisdizione principale che in quella secondaria per neutralizzare l’effetto del disallineamento.

Non incluso nel reddito della sede centrale o di qualsiasi altra SO

47. Mentre la regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie è la principale (ed, in effetti, la sola) regola per neutralizzare i pagamenti ad una SO beneficiaria, questa regola non sarà innescata nella giurisdizione del pagatore a meno che il pagamento non dia effettivamente luogo ad un risultato di D/NI. Come per la regola degli ibridi inversi descritta nel Capitolo 4 della Relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015), se il pagamento è considerato come reddito ordinario in almeno una giurisdizione, non vi saranno disallineamenti cui applicare la regola. Questo si verifica quando il disallineamento è stato neutralizzato da una norma nella giurisdizione di stabilimento o nella giurisdizione di residenza della sede centrale che garantisce che il pagamento che non è stato preso in considerazione in una giurisdizione sarà preso in considerazione nell’altra. Ciò includerebbe qualsiasi regola, coerente con la Raccomandazione 1.1 della presente relazione, che limiti la portata della branch exemption nella giurisdizione di residenza ai pagamenti che siano stati effettivamente portati a tassazione dalla SO. L’Esempio 1 considera il caso di un canone di licenza pagato ad una SO di una società all’interno dello stesso gruppo di controllo del pagatore. L’esempio rileva che la regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie non dovrebbe applicarsi qualora il disallineamento sia stato neutralizzato da una norma nella giurisdizione di residenza che garantisca che qualsiasi pagamento che non è stato preso in considerazione dalla SO sia preso in considerazione dalla sede centrale nella giurisdizione di residenza. Pertanto, se la giurisdizione di residenza, conformemente alla Raccomandazione 1.1, limita la portata della branch exemption ai pagamenti che sono stati effettivamente assoggettati ad imposta dalla SO, allora il disallineamento dei risultati fiscali verrebbe neutralizzato e non vi sarebbe spazio per l’operatività della regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie.

48. Quando si applica la regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie, si deve ricordare che la norma non intende affrontare le semplici differenze temporali, per cui una deduzione richiesta per un pagamento in un periodo d’imposta non dovrebbe essere considerata come un disallineamento semplicemente perché il pagamento non sarà incluso nello stesso periodo d’imposta ma in un periodo successivo. Sarà il pagatore che avrà l’onere di dimostrare, con ragionevole soddisfazione dell’amministrazione fiscale, che le norme della giurisdizione del beneficiario richiedano che il pagamento sia contabilizzato ai fini del reddito, sebbene ci si aspetta che la posizione fiscale del beneficiario sarà generalmente confermata mediante una rappresentazione contrattuale.

49. Il test per verificare se un pagamento è stato “incluso” a fini fiscali dovrebbe essere lo stesso di quello descritto nella relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015). Un pagamento sarà considerato come incluso nella SO o nella sede centrale (e quindi al di fuori dell’ambito della regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie) se, dopo un’adeguata determinazione del carattere e del trattamento fiscale del pagamento secondo le leggi della relativa giurisdizione, il pagamento può essere considerato correttamente come contabilizzato nel calcolo del reddito ordinario del beneficiario. Un pagamento che è tenuto in considerazione dal beneficiario in base al diritto generale non dovrebbe essere considerato come incluso se beneficia di un’esclusione specifica o di un’esenzione fiscale in quanto il pagamento è stato effettuato ad un non residente o ad una SO estera.

50. Per quanto riguarda operazioni commerciale della SO di dimensioni significative, il volume delle transazioni e la complessità delle norme che disciplinano il calcolo e l’assegnazione del reddito tra la sede centrale e le SO possono rendere difficile per il contribuente dimostrare in modo soddisfacente all’autorità fiscale che un pagamento che non è stato incluso in una giurisdizione, è stato incluso nell’altra. In tali casi, le autorità fiscali potrebbero dover individuare soluzioni di attuazione basate, per quanto possibile, su norme interne esistenti, orientamenti amministrativi, presunzioni e calcoli fiscali, pur rispettando gli obiettivi politici di base della Raccomandazione 2. Ad esempio, un contribuente può essere in grado di dimostrare che l’importo complessivo del reddito incluso ai fini fiscali nella giurisdizione della sede centrale e nella giurisdizione della SO corrisponde al reddito (al netto delle imposte) riconosciuto nei conti del beneficiario in modo tale che l’autorità fiscale abbia accertato che tutti i pagamenti tassabili effettuati a tale contribuente siano stati riconosciuti in almeno una giurisdizione.

Inclusione in regimi CFC o regimi equivalenti

51. La regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie è intesa unicamente per operare laddove le differenze nelle regole che assegnano i pagamenti tra la SO e la sede centrale (o tra due SO dello stesso soggetto) generano un disallineamento nei risultati fiscali. In alcuni casi, un pagamento ad una SO che non è incluso né dalla SO né dalla sede centrale può essere incluso nel reddito di una società capogruppo nell’ambito di un regime CFC. Le giurisdizioni dovrebbero considerare il rischio di doppia imposizione economica in questi casi e l’entità dell’adeguamento che dovrebbe essere richiesto in base alla regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie in considerazione del fatto che il pagamento è incluso nel reddito ordinario nell’ambito del regime CFC di un paese terzo.

52. Nei casi in cui la giurisdizione del pagatore consente al contribuente di fare affidamento su un’inclusione da CFC per limitare il diniego della deduzione nella giurisdizione del pagatore, questa esclusione dovrebbe essere limitata a quei casi in cui il contribuente può dimostrare all’amministrazione fiscale che il pagamento è stato completamente incluso in base alle norme CFC della giurisdizione principale ed è ivi soggetto all’imposta al tasso marginale pieno. Ciò comprenderà la dimostrazione che il pagamento è di un tipo che è normalmente preso in considerazione ai sensi delle relative norme CFC e che il pagamento non beneficia di alcuna esclusione (quale ad esempio un’eccezione al reddito attivo). Il contribuente dovrebbe anche dimostrare che le regole di quantificazione ed imputazione temporale del regime CFC hanno effettivamente assoggettato ad imposizione tale pagamento come reddito ordinario nella dichiarazione dei redditi dell’azionista e potrebbe essergli richiesto di dimostrare anche che l’inclusione non dia diritto ad alcun credito per imposte estere non correlato all’inclusione o ad altro rimedio o anche che l’importo incluso non sia compensato con una deduzione in virtù di altro disallineamento concernente SO o derivante da accordi di disallineamento da ibridi (ossia che non dà origine ad un disallineamento importato).

53. Il trattamento dei pagamenti che sono inclusi in un regime di CFC è considerato nell’Esempio 1 in relazione ad un disallineamento si SO beneficiaria. In tal caso, sebbene il pagamento all’interno del gruppo non sia incluso nel reddito né nella giurisdizione di residenza nè nella giurisdizione di stabilimento, l’esempio rileva che può essere incluso nel reddito della società capogruppo in base a un regime CFC (o un regime equivalente). Se la giurisdizione dei pagatori vuole evitare il rischio di doppia imposizione economica derivante dal diniego di una deduzione per un pagamento che è, in effetti, soggetto a imposta ai sensi delle norme CFC di un altro paese, allora si dovrebbe considerare l’entità dell’adeguamento richiesto nell’ambito della regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie alla luce di tale inclusione nel regime CFC. Il pagatore avrebbe tuttavia bisogno di dimostrare all’amministrazione fiscale che la società capogruppo sia effettivamente tenuta ad includere il pagamento in base alle relative norme CFC ed il pagatore potrebbe anche dover dimostrare all’amministrazione fiscale che l’importo incluso nel regime CFC non dia diritto ad alcun credito d’imposta estero o altro rimedio da doppia imposizione.

Prova controfattuale per determinare se il disallineamento è il risultato di una non corretta allocazione del pagamento

54. Come nel caso della regola degli ibridi inversi, la regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie non dovrebbe applicarsi a meno che il pagamento non sia stato incluso come reddito ordinario se fosse stato pagato direttamente alla sede centrale. L’Esempio 4.1 della relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015) fornisce un esempio di questo principio in relazione ad un pagamento di interessi ad un ibrido inverso. L’esempio conclude che la regola degli ibridi inversi non si applica nei casi in cui l’investitore è un’entità esente che non sarebbe stata assoggettata ad imposta anche se il pagamento fosse stato effettuato direttamente all’investitore. L’analisi ed i risultati descritti in questo esempio sono gli stessi nel contesto di un pagamento trasparente fatto da una SO o di un pagamento ad una SO trascurata in cui il contribuente è esente ai sensi delle leggi della giurisdizione di residenza. Lo stesso principio è applicato nell’Esempio 1 della presente relazione con riguardo al disallineamento della SO beneficiaria. Questo esempio rileva che la questione se il disallineamento sia il risultato della non corretta allocazione dei pagamenti tra la SO e la sede centrale può essere risolta ricorrendo ad un test controfattuale che si chiede quale sarebbe stato il trattamento fiscale del pagamento se fosse stato effettuato direttamente alla sede centrale. In base all’Esempio 1, è l’operatività della branch exemption che protegge il pagamento in questione dalla tassazione secondo le leggi della giurisdizione di residenza, in modo che la Raccomandazione 2 si applichi per negare la deduzione per il pagamento nella giurisdizione del pagatore se il pagamento non è soggetto ad imposta nella giurisdizione di stabilimento.

55. Come per la regola degli ibridi inversi, questa regola dei disallineamenti delle SO non dovrebbe essere utilizzata per aggirare l’applicazione della regola degli strumenti finanziari ibridi e questa regola dovrebbe continuare ad applicarsi nella misura in cui un pagamento diretto sarebbe stato soggetto ad adeguamento ai sensi della relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015)[1].

Raccomandazione 2.2 – Stabile organizzazione trascurata

56. Come descritto in dettaglio nell’Introduzione di questo rapporto, una SO trascurata è una SO che è considerata come imponibile ai sensi delle leggi della giurisdizione della sede centrale (e quindi può beneficiare di un’esenzione dal reddito) ma non è considerata come imponibile secondo le leggi della giurisdizione di stabilimento. Le strutture di SO trascurate potrebbero essere considerate come un sottoinsieme dei pagamenti trasparenti di SO dato che il disallineamento si verifica in relazione alle differenze nell’assegnazione dei pagamenti tra la SO e la sede centrale. La differenza tra i pagamenti trasparenti delle SO e le SO trascurate è che, nel caso di strutture di SO trascurate, non solo non vi è inclusione di alcun pagamento da parte della giurisdizione di stabilimento, ma non vi è alcun soggetto cui attribuire il pagamento nella giurisdizione di stabilimento.

57. Le “leggi” cui fa riferimento la Raccomandazione 2.2 includono sia la legge nazionale che quella convenzionale. Pertanto, le SO trascurate possono sorgere in una situazione in cui vi sono differenze tra la definizione di SO per il diritto nazionale e per il diritto convenzionale in modo che la SO sia considerata tale ai sensi del relativo trattato fiscale (con la conseguenza che la sede centrale è tenuta ad esentare il pagamento dall’imposta in base a una disposizione equivalente all’articolo 23A del Modello di Convenzione Fiscale) mentre le attività della SO non comportano che il contribuente abbia una presenza imponibile ai sensi delle leggi nazionali della giurisdizione di stabilimento. In questi casi, alla giurisdizione di residenza può essere impedito di limitare il campo di applicazione della branch exemption ai sensi della Raccomandazione 1 a causa dell’effetto prevalente del trattato fiscale. In alternativa, la succursale non può soddisfare la definizione legale di SO ai sensi del trattato fiscale in modo che il pagamento degli interessi ricevuti dalla SO sia escluso dalla tassazione dalla giurisdizione di stabilimento perché una disposizione equivalente all’articolo 7 del Modello di Convenzione Fiscale (OCSE, 2014) non consente alla giurisdizione di stabilimento di tassare il pagamento in assenza di una SO come definita in tale trattato. Questo può essere il risultato previsto dalle leggi della giurisdizione di stabilimento, nonostante il fatto che la giurisdizione di residenza consideri il pagamento come ricevuto da una SO straniera e che possa beneficiare di un’esenzione fiscale ai sensi delle norme nazionali della giurisdizione di residenza.

Raccomandazione 2.3 – Campo di applicazione

58. La regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie dovrebbe applicarsi solo ai pagamenti effettuati nell’ambito di un accordo strutturato o tra membri dello stesso gruppo di controllo. Al fine di garantire la coerenza, i test dell’”accordo strutturato” e del “gruppo di controllo” dovrebbero essere gli stessi indicati nella relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015). Ciò significherebbe che un contribuente non sarebbe tenuto ad effettuare una rettifica secondo la regola dei disallineamenti delle SO beneficiarie a meno che il pagamento sia stato effettuato ad una persona all’interno dello stesso gruppo di controllo o il pagatore fosse parte di un accordo strutturato progettato per produrre un disallineamento concernente una SO. Come indicato nella relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015):

“Un soggetto sarà parte di un accordo strutturato quando quel soggetto ha un livello sufficiente di coinvolgimento nell’accordo per capire come è stato strutturato e quali potrebbero essere i suoi effetti fiscali. Tuttavia, un contribuente non sarà considerato come parte di un accordo strutturato, quando né il contribuente né alcun membro dello stesso gruppo di controllo erano a conoscenza del disallineamento tra i risultati fiscali o non abbiano ottenuto alcun vantaggio dal disallineamento”[2].

59. Un contribuente può concludere un certo numero di transazioni sul mercato con parti non correlate che danno origine a risultati di D/NI ed il pagatore potrebbe non essere in grado di esercitare la dovuta diligenza sulla transazione per determinare se vi sia un disallineamento (o il motivo per cui sorge). Le transazioni sul mercato tra parti non correlate, tuttavia, non rientrano generalmente nell’ambito delle regole dei disallineamenti delle SO beneficiarie in quanto generalmente si prevede che il pagatore concluda tali operazioni a condizioni di mercato e non ci si può aspettare che chieda informazioni in merito alla posizione fiscale della controparte nel contesto di questo tipo di operazioni.

60. L’Esempio 4.1 della relazione sull’Azione 2 (OCSE, 2015) fornisce l’illustrazione dell’applicazione della regola degli ibridi inversi ad un pagamento di interessi effettuato da una terza parte non correlata. In tal caso, l’esempio rileva che l’uso di un ibrido inverso come veicolo del prestito (SPV) può indicare che l’accordo tra l’investitore e l’SPV è stato progettato per produrre un disallineamento nei risultati fiscali. In tale esempio, tuttavia, il pagatore non è considerato come parte di tale accordo strutturato perché paga un tasso di interesse di mercato nell’ambito del prestito e non ci si sarebbe potuti aspettare, come parte della sua normale attività di due diligence commerciale, che prendesse in considerazione la posizione fiscale della controparte nel prendere la decisione di prendere in prestito il denaro. La stessa analisi e gli stessi risultati che si applicano alla struttura ibrida inversa descritta nell’Esempio 4.1 dovrebbero applicarsi anche a un esempio simile che coinvolge un pagamento trasparente ad una SO o un pagamento ad una SO trascurata.

Bibliografia

OECD (2015), Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2 – 2015 Final Report, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/9789264241138-en.

OECD (2014), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2014, OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/mtc_cond-2014-en.

[1] Si veda il paragrafo 167 ed il paragrafo 11 dell’Esempio 4.4 della relazione sull’Azione 2 (OECD, 2015).

[2] Si veda il paragrafo 342 della relazione sull’Azione 2 (OECD, 2015).